Possibilidade de pena alternativa para condenado por tráfico de drogas
O ministro Ayres Britto votou, na tarde dessa quinta-feira (18), pela inconstitucionalidade de dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06 ) que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
A matéria está sendo discutida por meio de um Habeas Corpus (HC 97256) impetrado pela Defensoria Pública da União, em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Ele foi flagrado com 13 ,4 gramas de cocaína.
Ayres Britto afirmou que a lei não pode subtrair da instância julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o parágrafo 4º do artigo 33 da Nova Lei de Drogas são incompatíveis com a Constituição Federal na parte em que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa).
A lei comum não tem como respaldar, na Constituição da República, a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto balanceamento, afirmou o ministro.
Citando juristas e votos de ministros do Supremo como Cezar Peluso, Eros Grau e Março Aurélio, Ayres Britto concluiu que o princípio da individualização da pena significa o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo. O princípio da individualização da pena não é senão o reconhecimento dessa magistral originalidade de cada um de nós, emendou.
Segundo ele, uma coisa é a lei estabelecer condições mais severas para a sua aplicação, outra coisa, porém, é a lei proibir pura e secamente, como fez o artigo 44 em causa, e o parágrafo 4º do artigo 33, a convolação [transformação] da pena supressora da liberdade, ou constritiva dessa mesma liberdade, em pena restritiva de direitos.
O ministro classificou como uma bela definição do princípio da individualização da pena o entendimento de Nelson Hungria segundo o qual a individualização da pena é um processo que visa a retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso.
Ayres Britto ressaltou ainda que a Constituição Federal fez da individualização da pena uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que venha a sofrer. Qualquer dos crimes comporta o princípio da individualização da pena e qualquer das penas comporta o princípio da individualização. A Constituição não fez a menor distinção, disse.
O ministro também defendeu que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir o que chamou de função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas, chamadas de alternativas, também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção, ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir, é claro, condutas de igual desvalia social.
Ao declarar a inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos, na parte que veda a substituição da reprimenda, o ministro Ayres Britto limitou-se a remover o óbice legal, determinando ao Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à conversão solicitada.
MPF
Antes do voto do ministro Ayres Britto, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, manifestou-se perante o Plenário pela constitucionalidade dos dispositivos da Nova Lei de Drogas. Para ele, no inciso 43 do artigo 5º da Constituição Federal , o constituinte quis criar uma categoria de delitos que entendeu que deveriam receber uma reprimenda mais rigorosa.
O dispositivo determina que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, a prática da tortura, o terrorismo e os delitos definidos como hediondos.
A intenção clara da Constituição foi a de atribuir a essa categoria de delitos uma especial tutela, condenando os seus autores a uma punição mais severa, assegurou Gurgel.
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